案例：2021年11月，市場監(jiān)管部門在監(jiān)督檢查中發(fā)現，當事人食品經營許可證于2021年9月到期，因疏忽大意，到期前未根據《食品經營許可管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第二十九條“食品經營者需要延續(xù)依法取得的食品經營許可的有效期的，應當在該食品經營許可有效期屆滿30個工作日前，向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門提出申請”的規(guī)定申請延續(xù)，仍然繼續(xù)經營，執(zhí)法人員擬對當事人按照無證經營進行處罰。
一、超期未延續(xù)屬于無證經營嗎？
《辦法》第四十五條對“無證經營”是這樣規(guī)定的：“未取得食品經營許可從事食品經營活動的，由縣級以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門依照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定給予處罰”。
當事人顯然不符合“未取得食品經營許可”的條件，因為當事人有證，只是超期未延續(xù)，所以“超期未延續(xù)”不屬于“無證經營”。
有人認為，超期未延續(xù)意味著食品經營許可證失去了效力，應視為“無證”的一種。但是，這種“視為”是一種法律擬制，法律擬制必須有法律法規(guī)規(guī)章的明確規(guī)定，不能推斷，比如《食品生產許可管理辦法》第四十九條規(guī)定：“食品生產者生產的食品不屬于食品生產許可證上載明的食品類別的，視為未取得食品生產許可從事食品生產活動”。
另外，2020年8月6日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《食品經營許可管理辦法（征求意見稿）》，第三十六條第一款規(guī)定：“未取得食品經營許可、超越經營項目范圍或主體業(yè)態(tài)、超出許可有效期從事食品經營活動，或經營場所遷址未按要求重新申請食品經營許可的，按照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定予以處罰”。可見，“超出許可有效期從事食品經營活動”和“未取得食品經營許可”是兩個不同的事。在《辦法》正式修改之前，不能按照無證經營處罰超期未延續(xù)的行為。
二、超期未延續(xù)屬于未按規(guī)定辦理變更嗎？
超期未延續(xù)肯定是一種違法行為，既然不能按照無證處理，能否按照未按規(guī)定辦理變更處理？《辦法》第二十三條規(guī)定：“食品經營許可證應當載明：經營者名稱、社會信用代碼（個體經營者為身份證號碼）、法定代表人（負責人）、住所、經營場所、主體業(yè)態(tài)、經營項目、許可證編號、有效期、日常監(jiān)督管理機構、日常監(jiān)督管理人員、投訴舉報電話、發(fā)證機關、簽發(fā)人、發(fā)證日期和二維碼”，可見，“有效期”屬于食品經營許可證載明的許可事項。
而《辦法》第二十七條規(guī)定：“食品經營許可證載明的許可事項發(fā)生變化的，食品經營者應當在變化后10個工作日內向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請變更經營許可”，未按規(guī)定辦理變更的，依據《辦法》第四十九條第一款“違反本辦法第二十七條第一款規(guī)定，食品經營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經營者未按規(guī)定申請變更經營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”之規(guī)定進行處罰。
但是，《辦法》第五章《變更、延續(xù)、補辦與注銷》將“延續(xù)”單獨挑出來做了特別規(guī)定，第五章中始終把“變更”和“延續(xù)”并列使用，根據法律的體系性和統(tǒng)一性，第四十九條第一款中的“未按規(guī)定辦理變更”不包含“超期未延續(xù)”。
三、超期未延續(xù)屬于未按規(guī)定辦理注銷嗎？
有人認為，食品經營許可證過期后未申請延續(xù)，當事人應當根據《辦法》第三十六條“食品經營者終止食品經營，食品經營許可被撤回、撤銷或者食品經營許可證被吊銷的，應當在30個工作日內向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請辦理注銷手續(xù)”的規(guī)定，主動辦理注銷手續(xù)，未辦理的，依據《辦法》第四十九條第二款“食品經營者終止食品經營，食品經營許可被撤回、撤銷或者食品經營許可證被吊銷，未按規(guī)定申請辦理注銷手續(xù)的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正；拒不改正的，給予警告，并處2000元以下罰款”的規(guī)定處理。
但是，本案中當事人主觀上仍然想繼續(xù)經營，客觀上因為疏忽大意未申請延續(xù)，并不符合“終止食品經營”，也不屬于被撤回、撤銷、吊銷，所以不能按照未按規(guī)定辦理注銷來處理。
四、本案應如何處理？
雖然要求當事人主動申請注銷的路走不通，發(fā)證機關還可以依職權注銷?！掇k法》第三十七條規(guī)定：“有下列情形之一，食品經營者未按規(guī)定申請辦理注銷手續(xù)的，原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門應當依法辦理食品經營許可注銷手續(xù)：（一）食品經營許可有效期屆滿未申請延續(xù)的”。
但是，如果嚴格摳字眼的話，這條規(guī)定也有問題?！笆称方洜I者未按規(guī)定申請辦理注銷手續(xù)的”指的應該是《辦法》第三十六條——除此之外，《辦法》再無關于食品經營者主動申請注銷的規(guī)定。通過本文第三部分可知，本案不能適用第三十六條。而第三十六條是適用第三十七條的前提，所以本案也不能適用第三十七條。
明明都看到曙光了，偏偏又進了死胡同，難道本案就真的沒法處理了嗎？
《行政許可法》第七十條規(guī)定：“有下列情形之一的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續(xù)：（一）行政許可有效期屆滿未延續(xù)的”，根據這一條，依職權辦理注銷就沒有問題了。
注銷后，如果當事人想繼續(xù)從事食品經營，可以重新申辦食品經營許可證；如果不重新辦證，仍然從事食品經營，則構成無證經營
